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1.- DERECHOS HUMANOS. ¿PARA TODOS?

Con el Siglo XXI ya avanzado es conveniente dar un vistazo retrospectivo para valorar lo que dejamos atrás en materia de derechos humanos y el (¿siempre?) inacabable camino que resta por recorrer. Realmente el siglo pasado fue trágico en esta materia: las feroces guerras mundiales, los totalitarismos, las grandes matanzas, el Holocausto. Pero la tragedia ha tenido un final feliz. El nazismo perdió la guerra caliente y el comunismo lo hizo con la guerra fría. La defensa de los derechos humanos es ya un dato cultural de la época, quizás el signo sobresaliente de esta nueva etapa de la humanidad.

Sin embargo estas buenas noticias se ven empañadas por la pobreza extrema que agravia a un gran porcentaje de la población de la tierra. También porque aún existen seres humanos desprotegidos, mediatizados, manipulados, discriminados, sometidos a vejámenes, agravios físicos y morales, privados injustamente de sus vidas.

El problema, la tragedia, es que aquellas situaciones calamitosas ocurren ya no por accidente o por circunstancias de excepción — una guerra, un gobierno tiránico- sino por la persistencia de una cultura que se niega a reconocer la dignidad de lo humano en todas sus manifestaciones, por una cultura que merece ser calificada como la “cultura del descarte y de la muerte”.

El debate acerca de la preeminencia de la persona sobre la sociedad, o de esta sobre aquella; de la existencia de derechos naturales, regidos por una ley también natural y creadora de la sociabilidad en el hombre, o bien de derechos creados por el hombre –en realidad, por el Estado- ha sido una constante en el pensamiento occidental.

Sin negar la trascendencia de tal debate ni sus consecuencias prácticas, aquellas posturas -con excepción de la que afirma la superioridad de lo social/estatal­ se sustentan en una verdad fundamental: el ser humano es un sujeto portador de derechos que no son creados desde el poder y pueden ser hechos valer ante y contra él. Esta es la grandiosidad del mensaje judeo-cristiano, de la filosofía aristotélico-tomista, pero también, en la sustancia, del iluminismo y sus grandes expresiones revolucionarias en Estados Unidos y Francia en los finales del Siglo XVIII.

Aquella idea central –la preeminencia del ser humano- fue imponiéndose, no sin dificultades y retrocesos. Paradojalmente, a pesar de los avances, nunca en Occidente se llegó a afirmar con la fuerza y claridad -y puesto en práctica con la brutalidad con que se lo hizo en el siglo anterior- la totalidad del Estado, es decir, la ideología según la cual el Estado asume en sí mismo la totalidad de los derechos, aunque sea para otorgárselos a sus súbditos. Esta es la raíz intelectual del Estado totalitario, que no quedó en una mera creación de la mente sino que se convirtió, trágicamente, en una realidad concreta, llevada a su expresión máxima con el nacionalsocialismo y el comunismo.

El período nazi fue un punto de inflexión en esta cuestión. Hasta el colapso del nazismo -a pesar de las matanzas en masa ordenadas por Lenin y Stalin- no se había formulado una concepción de los Derechos Humanos con valor y eficacia de idea fuerza universal. Los horrores del nazismo, que llevaron la furia del totalitarismo hasta el genocidio, fueron como el disparador de la formulación positiva y sistemática de los Derechos Humanos, lo que había estado latente más de veinte siglos (por lo menos desde Aristóteles), desarrollado en los tratados de filósofos y teólogos, proclamado por la Iglesia, afirmado por los pueblos cristianos, hasta, reitero, manifestarse en expresiones concretas, aunque parciales -verdaderos anticipos de la Declaración universal de 1948- en las revoluciones americana y francesa del siglo XVIII.

Es que el reconocimiento de los Derechos Humanos ha seguido en la historia un proceso evolutivo. Primero, sus aproximaciones intelectuales, las disputas de· teólogos, filósofos, juristas y políticos. También su vigencia cultural con el cristianismo, aun cuando no llegó a colmar la totalidad de sus aplicaciones prácticas. Más adelante, como respuesta frente a exigencias de circunstancias antes inexistentes o no advertidas, sus reconocimientos parciales para situaciones concretas, o como inspiradores de movimientos políticos de profunda raíz intelectual revolucionaria.

Como lo adelanté más arriba, a partir de la finalización de la última gran guerra, la situación es distinta: se ha llegado a un reconocimiento universal de los Derechos Humanos, concepto que tiene categoría jurídica y política propia, con efectos expansivos horizontales y verticales -para todas las naciones y para todos los seres humanos- con pretensión de vigencia jurídica -es decir, coercitiva- universal, aunque todavía sin una vigencia igualmente efectiva en todo el mundo.

Para la definitiva vigencia de los Derechos Humanos faltan aún muchos pasos. Todavía hay naciones que no han adherido a la Declaración Universal de la ONU. Otras no la cumplen en la práctica, y no sólo ocasionalmente, sino de manera sistemática. Recordemos que acabamos de salir del comunismo soviético, pero aún hay otras variantes de comunismo en el mundo. La Declaración, además, carece, en sentido estricto, de vigencia jurídica, pues no existe todavía una autoridad supranacional capaz de imponer, con total neutralidad, el respeto de los Derechos Humanos en cualquier rincón de latierra, aún en las naciones más poderosas.

Pero todo es parte del proceso evolutivo que antes señaláramos. Fue necesaria la cruda experiencia del nazismo para que la ya más que cincuentenaria Declaración viera la luz. Más tarde se advirtió que la Declaración era para todos los seres humanos en general, pero había necesidades a satisfacer especialmente en beneficio de determinadas categorías de seres humanos: los derechos debían ser especificados. Las mujeres, los niños, los que padecen persecución por razón de la raza, como también la especificación de esos derechos en lo político, o en lo económico, o según la región. Nacieron así -con el efecto multiplicador de los Derechos Humanos, de que habla Bobbio- las respectivas Declaraciones, Pactos, Convenciones protectoras de tales derechos específicos. También se avanzó mucho en la vigencia jurídica supranacional -insisto, coactiva- como lo muestra la dirección que siguen los sistemas europeo y, con excepciones, americano. Hay casos especiales de fuerte vigencia jurídica en lo interno, de lo cual es ejemplo sobresaliente la Constitución argentina luego de la reforma de 1994, que otorgó jerarquía constitucional a la Declaración Universal y a los principales documentos internacionales sobre Derechos Humanos, permitiendo incluso la sucesiva inclusión de otros documentos de la misma naturaleza en el cuerpo constitucional, como lo veremos más abajo.

Falta mucho todavía, porque son muchas las necesidades humanas que tienen que ser satisfechas con específicas declaraciones de Derechos.

El Preámbulo de la Declaración Universal dice: “Considerando que el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”. Los legisladores universales tenían ante sí el holocausto y la tiranía, el fuherprincip y el mito de la dictadura del proletariado (en realidad, la dictadura de la burocracia del partido) en el totalitarismo colectivista. La humanidad había tocado fondo Y, luego de una guerra terrible, la Declaración era su anhelo desesperado.

Pero siempre nacen otros anhelos tan desesperados como aquel, otros “actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad”. Hoy, en los ámbitos intelectuales, los médicos, biólogos, filósofos, juristas y políticos se comienza a tomar conciencia del ataque a los derechos básicos de la criatura humana más desprotegida: el por nacer, que no vota, no consume, no protesta, no es revolucionario. En esos mismos ámbitos se ha empezado a hablar de la necesidad de una Declaración de Derechos del Embrión Humano -en general, del por nacer, del nasciturus, en la clásica denominación romanista­ que impida la eliminación masiva de seres humanos inocentes por el aborto, la destrucción de embriones su manipulación, congelación, degradación.

Algo se ha comenzado a transitar en ese sentido. Así, hay que destacar la firma de la “Convención para la protección de los derechos humanos y de la dignidad de los seres humanos con relación a la aplicación de la biología y de la medicina: Convención sobre derechos humanos y biomedicina”, en Oviedo, España, el 4 de abril de 1997[1]. En realidad, esta convención peca por insuficiencia, pero tiene la virtud de generar el análisis de la cuestión en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con algunas afirmaciones positivas.

Así, en su preámbulo, las partes firmantes reconocen que “el mal uso de la biología y de la medicina pueden conducir a conductas que ponen en peligro la dignidad humana” y que es necesario tomar medidas para “salvaguardar la dignidad humana y la libertad y derechos fundamentales de los individuos con relación a la aplicación de la medicina y la biología”. Por ello obliga a todas las partes a establecer, en su derecho interno, las normas jurídicas necesarias para proteger la “dignidad e identidad de todos los seres humanos y garantizar a todos, sin discriminación, el respeto por su integridad y otros derechos y libertades fundamentales con respecto a la aplicación de la biología y de la medicina” (art. 1′), ya que “el interés y bienestar de los seres humanos deben prevalecer sobre el exclusivo interés de la sociedad o la ciencia” (art.2′). Así, se prohíben las intervenciones en el genoma humano, salvo con propósitos de diagnóstico o terapéuticos (art. 13), también la selección de sexos, excepto (lo que es criticable) para evitar serias enfermedades hereditarias vinculadas con el sexo (art. 14). Obliga a asegurar adecuada protección al embrión, en los casos en que la ley autorice la investigación sobre embriones in vitro, aunque prohíbe la creación de embriones humanos sólo con propósitos de investigación (art.18).

Es poco, pero es un comienzo. Una vez más los humanos reaccionamos frente a estímulos. Después del estado totalitario y el genocidio, comenzaron las más efectivas declaraciones internacionales de Derechos Humanos. Después de excesos científicos (?) viene esta reacción, todavía limitada y parcial.

La manipulación del embrión humano, o la barbarie del aborto del “parcialmente nacido” (de conflictiva práctica en EEUU) conducirá inevitablemente al reconocimiento del estatuto jurídico del por nacer en el ordenamiento internacional de los Derechos Humanos. Debemos tener confianza en ello, ya que de lo contrario no confiaríamos ni en el hombre ni en la Providencia. Pero también debemos trabajar arduamente en tal sentido, para que la justicia reine antes, sobre todo antes del daño. Del daño que sufren cada uno de esos pequeños seres humanos indefensos, que en este mismo momento son ultrajados, congelados, asesinados.

[1] http://www.filosofia.org/cod/c1997ast.htm

2.- EMBRIONES EXPÓSITOS.

Cinco mil embriones “destruidos” (?) “desechados” (?) “asesinados” (?) en Gran Bretaña, por aplicación de una ley que fija un “plazo de mantenimiento” de los embriones congelados, supernumerarios de prácticas de fertilización artificial.

La noticia conmovió en su momento a la opinión pública mundial, dejando latente la pregunta -cuya respuesta ayudaría a despejar las dudas del comienzo- acerca del “estatuto ontológico” del embrión humano (EH).

Este fue el tema analizado por el “Comitato Nazionale per la Bioetica”, que dio a conocer sus conclusiones en Roma, el 27 de junio de 1996[1].

El Comité reconoce que ciertas prácticas médicas de fin lícito pueden, como medio o como consecuencia, provocar el daño o supresión del EH. ¿Son tales prácticas moralmente lícitas frente al deber, universalmente reconocido, de no dañar al otro? ¿Se aplica este principio al EH? ¿Es el EH un ser humano?

Claro que -agregamos al informe- si se trata de un embrión humano” tiene que participar, de alguna manera, de la “humanidad”. Pero ello es predicable en distintos sentidos. Puede serlo por “atribución”; así decimos que una cosa de miles de años de antigüedad es un objeto humano porque fue creada y utilizada por el hombre. También puede serlo por “constitución” o “pertenencia intrínseca”: los restos momificados hallados en los Andes peruanos son “humanos” porque constituyeron el cuerpo de un ser humano, pertenecen al hombre. Si el EH es humano en estos sentidos, no difiere de una cosa a la que le otorgamos una especial consideración por ser creación del hombre, o por haberlo constituido.

Pero también se denomina “humano” al mismo hombre, al animal racional. No se trata de una perogrullada, ya que no siempre se aceptó que todos los hombres son humanos (dotados de dignidad humana).

¿Lo eran (para ciertos conquistadores) los indios? ¿No eran cosas los esclavos en una etapa del Derecho Romano?

El Comité evita ceñirse a una utilización del término “humano” que pueda ser ambivalente, o tener remedos discriminatorios. Su pregunta es más práctica y, en cierto sentido, más profunda. ¿El EH es persona? Si lo es, por un lado refuerza la obligación moral de protegerlo y, por otro, genera el derecho de tutela.

El informe también evita utilizar una concepción de “persona” de consecuencias igualmente discriminatorias. Es decir, definir a la persona por sus propiedades o funciones de las que es capaz: capacidad de reflexión, de autoconciencia, de autodeterminación, de comunicación intersubjetiva, de representaciones simbólicas. Tomando en cuenta algunas de estas funciones, habría seres humanos que no serían personas y sí, en cambio, lo serían ciertos animales o cosas robóticas.

Para el Comité “ser persona en el sentido ontológico, es una simple consecuencia de la posesión de la naturaleza racional”. Como la racionalidad es connatural a lo humano, “la simple posesión de la naturaleza humana implica para cada individuo humano el hecho de ser persona”. Por supuesto que esta racionalidad -se admite- se manifiesta según un proceso evolutivo y puede ser más o menos ampliamente impedida por circunstancias accidentales, y hasta desaparecer totalmente en su manifestación externa, lo que no excluye el reconocimiento de la dignidad humana en el carenciado.

Para calificar al EH como persona, debe darse adecuada respuesta a los problemas de la “individualidad” y de la “identidad”. Desde cierta perspectiva-que el Comité admite- la persona se caracteriza por su individualidad, y esta última surge a partir de la permanencia en la autoidentidad durante toda su existencia. Se es uno porque se es, siempre, uno mismo. ¿El EH tiene individualidad, en el sentido de estar determinado en su identidad? ¿A partir de cuándo?

La individualidad -cabe reiterar- se caracteriza por la permanencia -desde el inicio hasta el fin de la existencia:- de una misma identidad en el ser así individualizado. Yo soy yo -joven, viejo; no educado, educado; sano, enfermo- desde mi principio hasta mi fin. Por conservar permanente mi identidad ontológica -identidad del ser- soy un individuo.

Lo humano ya no se identifica por las características “morfofuncionales” -composición, aspecto y comportamiento básico- de un ser. El actual desarrollo de la ciencia genética permite identificar lo humano por el ADN que se encuentra en el ser en cuestión. Este es el “depositario de aquellas características que acompañan a todo ser viviente desde el primer al último instante de su historia”. Desde su constitución cigótica -desde la fusión de los gametos, afirma la Comisión- el EH posee un ADN “que contiene secuencias específicamente humanas”. Este dato biológico permite atribuir al EH naturaleza humana desde la fecundación. Como ya vimos, si posee naturaleza humana, es persona.

Una afirmación muy importante: desde la fecundación el ADN es portador de un “programa de desarrollo” que, en el transcurso normal de su evolución, manifestará a un individuo humano con las características morfofuncionales que conocemos, en un “desarrollo endógeno [que] no puede conducir a un resultado diverso”.

La individualidad exige la identidad consigo mismo. El EH es “en sí mismo”, es decir, no pertenece al sistema biológico de otro individuo. Está en la madre -hoy hasta podría no estarlo físicamente (maternidad subrogada)- pero no es de la madre. Es, parafraseando a Jaspers, la “ensimismidad” (ser en sí mismo) del EH lo que lo individualiza. Al ser en sí mismo no puede ser sino idéntico a sí mismo, de lo contrario se violaría el principio de no contradicción.

La individualidad de un ser, junto con la ensimismidad, se caracteriza por la alteridad, ya que sólo se puede ser uno mismo si se es otro con respecto al resto de los seres. El EH es “otro” con relación a la madre Y al resto de los “otros” del universo. Junto con la ensimismidad’ y la alteridad, el individuo EH se destaca por la “complejidad” o por su generación compleja, a partir de seres distintos. Sin duda, además, el EH es un individuo vivo, sujeto a un proceso evolutivo, es decir, con cambios biológicos a través del tiempo.

El EH es un individuo vivo, ¿a qué especie pertenece? No es un vegetal, no es un animal no racional. El sentido común nos indica que es un ser humano: “¿cómo un individuo humano podría no ser persona humana?”, nos pregunta con angustia el Papa Juan Pablo II en el nº 60 de su encíclica Evangelium Vitae.

El informe describe las fases o estadios fundamentales del desarrollo embrionario, durante los 56 días que van desde la fecundación hasta el comienzo del período fetal. En el primer día se asocian ambos patrimonios genéticos, para ya, en el segundo día, comenzar la actividad de transcripción de la información genética contenida en el cigoto, que es la que otorga las características específicas del individuo.

Es cierto que hasta el cuarto o quinto día las células del EH son “multipotentes”, es decir, podrían generar más de un individuo, pero aun así no es posible afirmar con certeza que esta circunstancia afecte a la identidad del EH en su momento precoz, contrariamente a la duda que arroja el informe, ya que dicha posibilidad (o su contraria) se encuentra en el mismo programa genético establecido en el momento de la fecundación. Se trata de un proceso genético en el que cada etapa depende de la otra, la anterior define a la posterior, en una unidad de información genética. Así la identidad genética comienza con la fecundación y en el EH precoz (anterior al sexto día) podrían encontrarse uno o más individuos, con su propia identidad que se diferenciarán en el momento correspondiente. Es un supuesto, en los casos excepcionales de gemelos, de “individualidad participada” -es decir, dos seres personales que participan provisionalmente de una misma individualidad- en un conjunto celular vinculado por una determinada información o programa que los identifica a cada uno de ellos en tal conjunto. Es decir, en el primer estadio de su evolución, el EH podría “contener” a más de una persona, pero esto no autoriza a negar la naturaleza personal de ambas. Debe advertirse que el individuo se caracteriza por no poder ser dividido, pero en el caso no estamos en presencia de una división, sino de una generación. No se divide lo mismo, sino se generan dos realidades diferentes pero preexistentes, a partir de un programa ya preestablecido.

Debe señalarse, haciendo un paréntesis sobre el informe comentado, que el reconocimiento unánime de la Comisión de la identidad personal del EH a partir de, por lo menos, el sexto día desde la fecundación, excluye la admisibilidad del aborto, por lo menos en su práctica habitual, siempre posterior a aquel momento. Sobre todo destruye la tesis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el fallo abortista “Roe vs. Wade” (410 U.S. 113; 1973), negatoria de la personalidad de EH y basada en la viabilidad del nacimiento, con su doctrina de los tres trimestres, como también destruye a la corrección parcial de esa jurisprudencia, según el caso “Planned Parenthood vs. Ashcroft” (462 U.S. 476; 1983) y su doctrina de la “viabilidad”. Por lo menos desde un momento tan temprano como el sexto día, estamos en presencia de un indudable ser humano, una persona que merece la tutela de la ley y el respeto de los que son, sin duda, sus semejantes, en el sentido ontológico del término.

Así entonces, quienes niegan la individualidad del EH precoz, sostienen que este carece de identidad, por la posibilidad de desarrollar más de un individuo humano, en un proceso que denominan de “reidentificación”, lo que probaría la falta de identidad individual, ya que dos no son lo mismo que uno. Pero esto es sólo una hipótesis. ¿Puede afirmarse, sin lugar a dudas, que en el EH, aún formado por células multipotentes, no se encuentra identificado -en su completo programa genético- un, o eventualmente más de uno, individuo humano? Cualquiera fuese la conclusión sobre este debate carente todavía de una respuesta científica cierta, lo cierto es que aún en la hipótesis de la “no-individuación” –siempre durante los primeros 6 días- el EH merece un tratamiento acorde con la dignidad humana, aunque la duda pudiese justificar una excepción penal frente a una práctica abortiva química o física.

Unánimemente el Comité concluye en que el EH no es una cosa: pertenece a la especie humana (claro que todo lo que pertenece a la especie humana es un ser humano, no hay otra categoría conocida). Aun los que plantean el problema de la reidentificación, admiten que el EH precoz “posee el estatuto ontológico de una estructura biológica humana específicamente organizada”, es decir, es humano, un ser humano en estado, precisamente, embrionario, lo que no quita ni disminuye su humanidad. Fundamentalmente, en el seno del Comité prevaleció la tesis según la cual la identidad personal del EH existe y permanece desde la fecundación. Para algunos de sus miembros, esta es una tesis de certeza; para otros, posee un elevado grado de plausibilidad.

En respuesta a estas dudas, la Academia Pontificia Pro Vita, a través del destacado biologista Mons. Elio Sgreccia ha difundido conclusiones y formulado comentarios con relación al Congreso Científico, convocado por la Academia y celebrado los días 27 y 28 de febrero de 2006, bajo el título “El embrión humano en la fase del preimplanto”[2]. Allí se advierte que “… el fenómeno de los gemelos se ha explicado con la teoría según la cual el individuo embrional, ya constituido desde la fecundación, da origen a otro individuo que inicia un proceso vital independiente con un patrimonio genético idéntico” (p. 37). Y agrega: “El análisis correcto de los datos científicos, además, pone en evidencia que desde la fecundación el destino del organismo está determinado: la plasticidad celular y la maleabilidad del desarrollo embrional precoz no contradice a la individualidad establecida desde la fusión de los gametos…”. Por su parte López Moratalla[3], luego de admitir que “no se conoce con precisión el mecanismo de la gemelación in vivo a partir de una única fecundación” (p. 16) señala que a partir de determinados datos científicos se puede sostener que “… una sola fecundación daría dos cigotos que se desarrollan independientemente, bajo la misma cubierta (la zona pelúdica del oocito fecundado), y que serían hermanos gemelos” (p. 17).

La investigación ontológica llevada a cabo por el Comité tuvo por finalidad indicar cuál es el deber moral de protección del EH. Se determinó que el EH, aún en su etapa precoz, es una persona dotada de identidad individual. Por lo tanto goza de la exigibilidad moral de protección, de reconocimiento de su valor como persona. El reconocimiento del valor de la persona se expresa, entre otras acciones, favoreciendo el ejercicio de sus capacidades y funciones, según sus circunstancias y condiciones. El hecho de que tenga tales capacidades y funciones disminuidas (en realidad, apropiadas a su estado y condición) no afecta el respeto de su dignidad personal, aunque excluya el derecho de tutela de las funciones todavía inexistentes, (pero se debe permitir que, según el desarrollo normal, existan). Se reconoce, sí, plenamente el derecho intrínseco del EH a la protección de su” existencia e integridad.

Además de estas consideraciones ontológicas, el trato “personificado” del EH se funda en la regla de oro de la moral (siempre según el Comité): “no hacer al otro lo que no quiero que me hagan a mí”. O que me hubieran hecho a mí, dado que yo también fui un embrión (identidad personal: fui un embrión, feto, niño, adolescente, etc., pero siendo siempre yo mismo), lo que aclara el problema de la identidad personal del EH, inalterada después del nacimiento. Por ello posee la misma personalidad que el nacido.

Por otra parte, aun frente a la falta de certeza absoluta acerca de la identidad individual del EH precoz, la moral exige su protección plena. La regla es que ante la duda debe estarse por el más débil; en el caso, por la vida. In dubio proembrión.

Todo esto genera un deber moral de tutela, que parte del reconocimiento de la naturaleza humana del EH. Es tutela porque obliga a nuestro cuidado. El EH está a nuestro cuidado. Tiene, como nosotros lo tenemos en cualquier estadio de nuestra vida, un “destino humano”, es decir, un futuro de humanidad o perfección que debe ser protegido.

El EH no puede ser tratado como una cosa. Aun cuando (con fines procreativos, es decir, para la vida) se ayude a su formación con cierta artificialidad, ello debe ser “en un proyecto de cuidado y amor responsable”, como lo afirma el Comité.

Este (el de tutela) es un deber absoluto, inderogable, no un deber prima facie o derogable ante la presencia de otros valores morales más exigentes o prevalentes en las circunstancias del caso. El cuidado de la sobrevivencia e integridad del EH no puede ceder ante ninguna otra circunstancia, porque se trata de vida humana. El respeto del valor de la vida humana sólo puede ceder frente al valor de otra vida humana injustamente amenazada por la primera (legítima defensa); fuera de ese caso excepcional es un valor absoluto, y el deber de su protección y respeto, un imperativo moral al que el ordenamiento jurídico debe dar adecuada y firme respuesta.

Es de utilidad recordar ahora las conclusiones ético-jurídicas de documento de la Academia Pro Vita, ya citado, para afirmar la personalidad del EH desde la misma fecundación:

“1)La argumentación biológica: los datos aportados por la embriología y la genética nos permiten afirmar que desde el primer estadio del desarrollo embrional nos encontramos en presencia de una individualidad biológica humana; 2) La argumentación biográfica: es evidente que destruir un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano; 3) La argumentación ética: un principio general de la moral afirma que no es lícito actuar con un conciencia dubitativa. En la duda acerca de enfrentarse a una persona humana, es imperativo respetar al embrión humano como si lo fuese, de otra manera se aceptaría el riesgo de cometer homicidio”.

En el mismo sentido se ha expedido, reiteradamente, nuestra Academia Nacional de Medicina:

“Ante el debate legislativo acerca de la despenalización del aborto, la Academia Nacional de Medicina reitera los preceptos que ha sostenido desde siempre, recordando los principios básicos de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profesionales del país.

La salud pública argentina necesita de propuestas que cuiden y protejan a la madre y a su hijo, a la vida de la mujer y a la del niño por nacer. La obligación médica es salvar a los dos, nada bueno puede derivarse para la sociedad cuando se elige a la muerte como solución. Si el aborto clandestino es un problema sanitario corresponde a las autoridades tomar las mejores medidas preventivas y curativas sin vulnerar el derecho humano fundamental a la vida y al de los profesionales médicos a respetar sus convicciones.

Por ello:

La Academia Nacional de Medicina considera:

Que el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al momento de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país.

Que destruir un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano.

Que el pensamiento médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la concepción. Por lo que la Academia Nacional de Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento.

Que el derecho a la “objeción de conciencia” implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas del individuo (Art. 14, 19 y concordantes de la Constitución Nacional)[4].

[1] http://bioetica.governo.it/it

[2]http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_academies/acdlife/documents/rc_pont-acd_life_doc_20060322_xii-gen-assembly-final_sp.html

[3] Lopez Moratalla, Natalia, “La realidad del embrión humano en los primeros quince días de vida”, Persona y Bioética, vol. 8 num. 21, Universidad de La Sabana, Colombia.

[4] Del 22/03/2018, ver https://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/02.php. También anteriores declaraciones, tales como las del 30/07/2015; del 30/09/2010; del 04/08/1994.

II. EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

1.- LA CONSTITUCIÓN FEDERAL

El ordenamiento jurídico argentino, como sabemos, se fundamenta en una Constitución federal, sancionada en 1853, en gran medida inspirada por la Constitución de los Estados Unidos.

La Constitución de 1853 sufrió muy pocas modificaciones (una muy importante e integral ocurrió en 1949, aunque estuvo muy pocos años vigente) hasta el año 1994. En esa ocasión se introdujeron reformas muy profundas, cuantitativa y cualitativamente consideradas. Dentro de tales reformas, se encuentra la protección del niño por nacer, según un sistema cuyas singularidades se expondrán seguidamente.

Nuestra Constitución nacional de 1853 no garantizó expresamente el derecho a la vida, ni el reconocimiento de la personalidad jurídica de todo y cualquier ser humano, aún cuando su reconocimiento expreso se encontraba en varios antecedentes constitucionales anteriores. Probablemente, la obviedad de su misma existencia motivó que los constituyentes de 1853 no creyeran necesario legislarlo expresamente. En efecto, ninguno de los otros derechos enumerados podría entenderse si antes no se reconociera el derecho del ser humano a conservar su vida.

Cuando en el año 1860 culminó el proceso constitucional iniciado en 1853, con motivo de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación, se introdujeron algunas importantes reformas en el texto anterior. Una de ellas fue la contenida en el artículo 33, que establece: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, sin duda inspirada en la Enmienda IX de su modelo norteamericano, ratificada en 1791.

Dejando a un lado la observación inmediata acerca de que el derecho a la vida no nace de ninguno de esos principios (soberanía del pueblo y forma republicana de gobierno), sino de la misma naturaleza humana (en definitiva, es una “verdad autoevidente” para tomar una expresión de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos) la lectura de la protección de la vida en esa norma constitucional encuentra fundamento en la interpretación histórica de la voluntad del constituyente. En efecto, el repaso de las opiniones vertidas en su momento demuestra la intención de reconocer a través de ella “aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar”, como lo afirmó la “Comisión Examinadora de la Constitución Federal”, en aquella oportunidad.

Es comprensible, por otra parte, que no se tratara, en aquellos tiempos, el tema del derecho a la vida del por nacer. El aborto voluntario no era reclamado como un derecho por grupo alguno, sino que, por el contrario, recibía una fuerte condena legal, religiosa, moral y social.

2.- Los DERECHOS DEL POR NACER EN LA CONSTITUCIÓNNACIONAL

2.1 Los TRATADOS CONSTITUCIONALES.

La Constitución nacional, a partir de su reforma de 1994, establece, en lo que aquí interesa, que ciertos tratados y convenciones internacionales (que enumera) “sobre derechos humanos”, “tienen jerarquía constitucional” (art. 75, inc. 22). En el sistema adoptado, resulta claro que estos tratados y convenciones integran la Constitución; son la Constitución misma. Esta interpretación es indiscutible por cuanto: a) fue la intención del reformador constitucional, reflejada en el debate de la Convención Constituyente; b) la misma Constitución define que los restantes tratados tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la Constitución (art. 75.22, primer párrafo); c) la norma constitucional los define como “complementarios” de los “derechos y garantías por ella [la Constitución] reconocidos” (lo complementario es lo que perfecciona, lo que lleva a algo a su plenitud), y d) se exige un procedimiento especial y mayorías severas (iguales, precisamente, que aquellas impuestas para la sanción de la ley que declara la necesidad de la reforma de la Constitución) para la incorporación de un acuerdo internacional como “tratado constitucional”, lo mismo que para su denuncia.

Es de notar que la norma que se comenta ya incorpora a la Constitución a una decena de tratados, declaraciones y convenciones sobre derechos humanos, admitiendo la ampliación de esta categoría -o su reducción- según el procedimiento mencionado. La incorporación o posterior exclusión de un acuerdo internacional con respecto a esta categoría de “constitucional” suponen entonces una verdadera reforma de la Constitución, en cada caso. Así por ejemplo, por ley 24.820, y con las mayorías especiales exigidas por el mencionado artículo 75, inciso 22, de la-Constitución nacional, el Congreso le ha otorgado jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que había sido aprobada previamente por ley 24.556, siendo este el primer caso de ampliación de los tratados con jerarquía constitucional desde la reforma de 1994, seguido luego por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por la Ley 24.584 y elevada a jerarquía constitucional por Ley 25.778 de 2003 y así sucesivamente, con la misma metodología legislativa[1].

En todos los casos el Congreso, correctamente, ha seguido un procedimiento “en dos pasos”: primero, la aprobación de la Convención como “tratado” vigente para la Argentina, luego, con las mayoría requerida para la reforma constitucional, su incorporación como norma con esta última jerarquía, en las condiciones de vigencia establecidas en la primera de esas dos leyes.

También debe señalarse que es posible que un acuerdo internacional sobre derechos humanos sea ratificado por el Congreso con el procedimiento ordinario de sanción de las leyes. En este caso tendrá, en la jerarquía del ordenamiento, una situación inferior a la Constitución, pero superior a las leyes[2]. Ese mismo acuerdo internacional, en un segundo paso puede, o no, ser incorporado a la Constitución, según lo ya señalado.

Es clarificador, a estos fines, contemplar el proceso seguido por el Congreso y el Poder Ejecutivo colegislador en el caso de aquellas tres convenciones internacionales que se agregaron al nivel constitucional luego de 1994. Así, por ejemplo, el caso de la ya citada Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas; la ley 24.556 la aprobó como tal, mientras que una ley posterior, la 24.820, estableció: “Artículo 1- Apruébase la jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en su vigésima cuarta Asamblea General (ley 24.556) en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional”. Lo mismo ocurrió con la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”, a través de, en el primer paso, la ley 24.584, y, para el segundo, por la ley 25.778; de la misma manera con la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, en los dos pasos legislativos que hemos indicado en la anterior nota 6.

El citado artículo 75, inciso 22, por otra parte, establece que estos tratados y convenciones gozan de la jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, esto es, en las condiciones con las que el acuerdo obliga a la República Argentina. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la aprobación de un tratado es “un acto complejo federal” integrado por la firma por parte del Poder Ejecutivo, la ratificación por ley del Congreso y el posterior acto de convalidación internacional según el procedimiento exigido por el mismo tratado. La firma del tratado o la misma ley del Congreso pueden establecer declaraciones interpretativas o reservas. Estas son las condiciones de vigencia con las que el tratado o convención adquiere la jerarquía constitucional, sobre lo que volveremos más adelante.

También debe destacarse que así como los “tratados constitucionales” son complementarios con respecto a los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, igualmente son complementarios entre sí. En realidad, la Constitución y cada uno de los “tratados constitucionales” forman parte de un único sistema constitucional, de manera que deben interpretarse en forma con­ junta y coherente.

Es conveniente observar que este diseño constitucional tiene una significación especial. En nada modifica –por el contrario, asume- la validez de una norma jurídica de ordenamiento internacional en este mismo ámbito, y el régimen al que se encuentra sometido. Así el “tratado”[3]será una norma del derecho internacional vigente para la Argentina una vez cumplido lo que más arriba hemos denominado el “primer paso”, es decir, la culminación del acto complejo federal del que habla la Corte Suprema en el caso “Ekmekdjian”. Como tal –como norma del derecho internacional- se encontrará sometido a su propia normativa y, salvo previsión en contrario de la misma, a las reglas de la Convención de Viena y a las normas consuetudinarias del derecho internacional, así reconocidas (cfr. art. 38 Convención de Viena) y, sin duda, al derecho de gentes en general. Pero fundamentalmente el tratado, cada tratado, será un unidad en sí misma, de manera que no requerirá (no lo sería posible, por otra parte) una interpretación integrativa con las restantes normas del derecho internacional (cfr. art. 31, Convención de Viena), salvo lo mencionado más arriba. Así será entonces vigente el tratado entre las partes conforme con la regla del pacta sunt servanda (art. 26, Convención de Viena).

Como hemos visto, el art. 75.22 CN, prevé la existencia de un “segundo momento” que, a diferencia del anterior, carece de significación jurídica para el ordenamiento internacional[4].La jerarquía constitucional de ciertos “tratados”, como complementario de la misma Constitución y por tanto sometido a las reglas de interpretación de ésta, sólo interesa a nuestro ordenamiento interno, con una trascendencia jurídica de extraordinario valor, como es el del “alargamiento” (complementariedad) del texto de la Constitución en un conjunto de normas que, todas entre sí y con la misma Constitución, deben interpretarse de manera integrativa. Así que, mientras para el derecho internacional cada tratado sobre una determinada materia tiene (salvo lo expuesto más arriba y la aplicación de las reglas del art. 30 de la Convención de Viena) un ámbito cerrado de interpretación, para nuestro derecho nacional los tratados complementarios de la Constitución o “tratados constitucionales”, conforman una unidad en la materia de que se trate. Ya veremos la importancia que esta consideración tiene en el tema que aquí nos ocupa.

2.2 LOS DERECHOS DEL POR NACER EN LOS TRATADOS CONSTITUCIONALES.

Entre los tratados y convenciones ya incorporados al cuerpo de la Constitución se encuentran (en lo que aquí especialmente interesa) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Estos cuerpos constitucionales, acertadamente, parten de considerar al por-nacer en su calidad de persona a todos los efectos jurídicos. Así, el artículo 3ºde la CADH afirma que:”Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, mientras que el artículo 4º, inciso1º complementa: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Por lo tanto, el concebido es persona, ya que el citado artículo 4º, inciso 1ºdice que la protección de la ley a la vida de la persona comienza a partir del momento de la concepción, es decir, que desde ese momento se es persona y por lo tanto se goza del reconocimiento de la personalidad jurídica y de los efectos de tal reconocimiento.

Por su parte, el artículo 1º de la CDN señala que: “Para los efectos de la presente Convención (en la Argentina, para los efectos de la Constitución en cuanto se refiere al niño], se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Esta convención es vigente para la Argentina con la siguiente declaración interpretativa (según ley aprobatoria 23.849 del Congreso): “Al ratificar la Convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: (…) Con relación al art. 1º de la Convención (…), la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad”.

En consecuencia, de acuerdo con la Constitución, el concebido es un ser humano que goza de la esfera de protección que la CDN le otorga al niño, entre ellos “el derecho intrínseco a la vida” y el derecho a su “supervivencia y desarrollo” (art. 6º).

La protección fundamental es con respecto a la vida. Si bien la norma de la CADH se refiere a que la protección de la ley será “en general”, la misma norma excluye a las privaciones arbitrarias de la vida. Aunque esta disposición podría despenalizar el aborto en determinadas situaciones (de hecho ello ocurre en la legislación argentina, como se verá más adelante) sólo sería constitucional la norma penal que lo hiciera en caso de circunstancias graves, objetivas y excepcionales, justificando así la aplicación de eximentes de pena conforme con los principios generales del Código Penal. De todas maneras, dicha expresión “en general”, aun en su interpretación más amplia, se encuentra relativizada por el artículo 6º de la CDN. Su apartado 2 dice que:”Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (destacado agregado)– por lo cual sería arbitraria cualquier despenalización amplia del aborto superior al estricto riesgo de vida de la madre.

A partir del reconocimiento de la humanidad y de la personalidad jurídica, le resultan aplicables al concebido todo el régimen de protección de derechos humanos que le corresponden al nacido de acuerdo con la Constitución (incluyendo, obviamente, los tratados constitucionales) y el resto del ordenamiento, conforme con sus circunstancias existenciales. Es de destacar l “derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (art.52, CADH)·como también la protección “contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental” (art. 19, CDN), cuestiones estas de especial trascendencia no sólo frente al aborto, sino ante la manipulación del embrión cualquiera sea su finalidad.

Los tratados constitucionales no indican cuándo comienza la concepción. Sin embargo, otra norma constitucional, el artículo 75, inciso 23, a la vez que fortifica la afirmación del embrión como persona humana y, por ende, persona jurídica, ayuda a definir –desde el punto de vista de la interpretación jurídica- dicho momento. La norma citada, que tiene una finalidad de protección social, en su segundo párrafo establece:”(Corresponde al Congreso…) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. El constituyente se refiere al “embarazo”, que es una situación de la madre. Pero también es desde ese momento en que al embrión se lo considera niño y, por consiguiente, sujeto al status jurídico establecido por la CDN, norma constitucional complementaria, es decir, de perfeccionamiento del derecho. Desde ese momento, el embrión-niño en situación de desamparo -es decir, en situación, por su madre o por sí mismo, de desventaja social- es acreedor a los beneficios previstos por el constituyente. Sólo puede ser acreedor si es persona jurídica, como lo explicita el juego de los artículos 3º y 4º de la norma constitucional complementaria CADH. Volveremos sobre esta importante cuestión.

Por lo demás, es un criterio usual de interpretación jurídica -según una tradicional e inalterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia- que el legislador (en el caso, el constituyente) utiliza los términos -no jurídicos- en su sentido habitual, salvo que el mismo autor de la norma lo aclare cuando tal uso es especializado o diferente del común. La expresión “embarazo”, en el lenguaje habitual y aun en el médico, hace referencia a un estado que tiene un momento inicial en el que no se distingue entre los distintos estadios de evolución del embrión. La mujer está embarazada -o bien se produce el embarazo, como sinónimo de fecundación, según la intención del constituyente- a partir de la penetración del óvulo por el espermatozoide. Debe destacarse que la norma constitucional protege al niño desde el embarazo, mientras que a la madre lo hace durante el embarazo. Así, el constituyente ha querido remarcar el momento inicial al referirse al niño-embrión.

Pero este reconocimiento de la personalidad del embrión tiene aún mayores efectos. Por obra de los procedimientos de fecundación artificial o asistida, sería posible la fecundación del óvulo en vía extracorpórea, para luego ser implantado a la madre o portadora.

Más allá del juicio de valor que esta técnica provoque, lo cierto es que es posible la existencia de un período de tiempo durante el cual, sin que la madre se encuentre físicamente embarazada, se produzca la situación médica de “embarazo” o fecundación. Al separar el texto constitucional las dos situaciones -el embarazo de la madre y la personalidad del embrión “desde el embarazo” o fecundación, sin referencia a la situación de la madre o portadora- generó dos supuestos distintos de protección constitucional, dos acreedores distintos, lo que refuerza la conclusión acerca de la personalidad jurídica del embrión –”desde el embarazo” o ‘ fecundación” o “concepción”- en la Constitución nacional.

De la misma manera, es un criterio de interpretación aceptado que cuando el autor de la norma utiliza un concepto jurídico, o juridizado por su uso en el ordenamiento lo hace -salvo aclaración expresa- en el mismo sentido en el que dicho concepto ha sido empleado, o es empleado, por el mismo ordenamiento. Pues bien, el Código Civil, obvia referencia para el constituyente en el punto, establecía (a la época de redacción de la norma constitucional) en su artículo 76: “La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximun y mínimun de la duración del embarazo, equiparando así el embarazo con la concepción, como duración global y, lógicamente, como comienzo el período. Esta misma idea fue reiterada por el legislador contemporáneo al constituyente cuando, al reformar el artículo 77 del Código Civil (en la ley 23.264, del 16/10/85) mantuvo, en el punto, su redacción original: “El máximo de tiempo de embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días”, es decir, un período de tiempo que no admite ninguna división en estadios. El mismo legislador de la ley 23.264 (contemporánea a la reforma constitucional) repite el texto del artículo 264 del Código Civil entonces vigente en cuanto que el conjunto de derechos y deberes que integran la patria potestad corresponde a los padres “desde la concepción de estos [los hijos] y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

Si esas son las normas que tenían ante sí los constituyentes de 1994, la sanción del nuevo Código Civil y Comercial por ley 26.994 (también sancionada por un legislador muy cercano a la reforma constitucional), ha ratificado tales principios. Así el art. 19 establece que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, mientras que el art. 20, titulando “Duración del embarazo. Época de la concepción” establece un período de tiempo igual al ya previsto por la ley 23.264.

El constituyente, al utilizar en el texto mismo de la Constitución la expresión “embarazo” como comienzo de la personalidad jurídica del embrión, ha utilizado el “lenguaje del derecho”, según su empleo en el entonces vigente Código Civil como también por el legislador contemporáneo a la misma celebración de la Convención Constituyente, y confirmado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

II. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de expedirse acerca del estatus jurídico del por nacer en los casos “Tanus, Silvia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 324:5; 2001), acerca de la autorización para provocar el nacimiento prematuro de un por nacer anencefálico ; “Portal de Belén c/ Ministerio de Saludo de la Nación” (Fallos: 325:292; 2002), acerca del carácter abortivo de determinadas drogas; “Sánchez, Elvira c/ Ministerio de Justicia de la Nación” (Fallos: 330:2309; 2007), acerca de la indemnización de los abuelos de un por nacer asesinado por la represión antisubersiva ilegal, y “F.A.L. (Fallos: 335:197; 2012), acerca de la inimputabilidad del aborto cometido por una mujer capaz, violada.

Como veremos “FAL”, por su obiter, significó un cambio de 180 grados con respecto a la totalidad de la jurisprudencia anterior, con lo cual –más allá de sus graves errores- no puede ser considerada jurisprudencia asentada. Conviene entonces analizar con algún detalle tal evolución jurisprudencial, donde se ha valorado exhaustivamente la nueva regulación constitucional (Constitución y convenciones internacionales de nivel constitucional) en la materia.

1. El caso “Tanus”.

La actora (seguramente debió indicarse su nombre con iniciales, para resguardar su privacidad) se encontraba gestando un niño que, infelizmente, padecía de anencefalia, condición que provocaba la absoluta inviabilidad del niño fuera del vientre materno, aún producido el parto según los tiempos normales (nada había que lo impidiera), es decir, su “fallecimiento indefectible” al muy poco tiempo de nacer (ver Considerando 6). En estas condiciones, la madre solicitó judicialmente ante la justicia de la Ciudad de Buenos Aires la autorización para inducir prematuramente el parto o practicar una cesárea, aduciendo la situación de grave afectación psíquica que el embarazo le producía. Claro está que, en la práctica, el nacimiento prematuro era también sinónimo de muerte prematura, lo que se presentaba como una fuerte objeción a la procedencia de la solicitud de la demandante.

El Superior Tribunal de la Ciudad hizo lugar a la acción de amparo[5], lo que fue recurrido ante la Corte Suprema federal por el Asesor de Incapaces local.

La Corte, por una mayoría de cuatro miembros (Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López) y el voto concurrente de otro (Bossert) resolvió confirmar la sentencia, señalando que no se trataba de un caso de aborto sino de inducción de un nacimiento anticipado. El voto concurrente (Considerando 14) muy bien señala que, en el caso, “la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no inducción del parto, como consecuencia de la anencefalia”. Y agrega: “El feto ya ha cumplido ocho meses de gestación, término que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de viabilidad. De manera que, en el presente caso, la causa de la muerte del niño será la anencefalia y no la inducción del parto”, para hacer una (me parece correcta para el caso) valoración de los derechos en juego: “Ello conduce a advertir que el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con ‘viabilidad nula en la vida extrauterina’ (cita informe médico)”[6]. Lo importante a los efectos de lo que en este trabajo se analiza es lo que señala la decisión mayoritaria (la mayoría de la mayoría) en el Considerando 11, después de diferenciar el caso con la hipótesis de aborto: “El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que (el por nacer) no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2 de la ley 23.849 –aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos…Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento.” Como se puede apreciar la Corte, además de invocar los dos documentos internacionales con valor constitucional, relevantes para el caso, con los alcances que hemos destacado más arriba, precisa muy bien la “alteridad” existente entre la madre y el nasciturus, tal como resulta claramente del art. 75.23 CN[7].

La disidencia de Nazareno[8] merece ser comentada con mayor detalle. La argumentación, aquí, se desarrolla como respuesta a dos preguntas trascendentes para el tema del derecho a la vida y la cuestión del aborto (más allá del dramático caso que tuvo que enfrentar la Corte): “1) ¿es el organismo viviente que anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que padece, una persona por nacer?; 2) en caso afirmativo ¿tiene derecho a la vida?; y si en efecto lo tiene ¿debe prevalecer sobre el que ha invocado la madre para fundar el amparo?”.

Nazareno responde a la primera pregunta con recurso, primero, al viejo art. 70 del Código Civil entonces vigente (volveremos sobre tal norma al comentar el caso “Sánchez”, sin perjuicio de ello recordemos que el sistema de los actuales arts. 19, 20 y 21 del nuevo Código no difieren de la regulación hecha por Vélez Sársfield), incluso con una muy inteligente aplicación de la, se pensaba, anacrónica norma del art. 51 (siempre del Código de Vélez): “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”, es decir, seres humanos (no había otras personas “de existencia visible”, hoy, según el nuevo art. 19, “personas humanas”). Hoy, dice el voto comentado, aquella curiosa norma debe interpretarse según una nueva luz: “dado que el derecho es una idea práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuáles son `los rasgos característicos de humanidad´” (Cons. 8). Luego de una interesante, y necesariamente sintética, transcripción científica que nunca fue cuestionada), Nazareno propone la siguiente conclusión: “De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una persona (nosotros podríamos decir aquí “a un ser determinado”) como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo ´característico´ e irreductible de humanidad” (Cons. 8). Es lo que mencionábamos en la parte introductoria de este trabajo: estando al estado actual de la evolución científica es posible afirmar que si un ser porta con sí el ADN humano, es un ser humano; el EH, a partir de la misma fecundación, porta un ADN humano diverso del de sus padres, por tanto es un ser humano.

Nazareno se pregunta luego (Cons. 9) si la persona por nacer anencefálica tiene derecho a la vida. Para responder positivamente a esta pregunta –que, obviamente, es aplicable a toda persona por nacer- la disidencia se funda en el art. 75.23, CN, el art. 4.1 de la CADH y en la CDN, “en las condiciones de su vigencia”[9] . “De las disposiciones constitucionales transcriptas –existen otras concordantes que las complementan- surge que el constituyente le confirió al niño el status jurídico de persona desde la concepción en el seno materno protegiendo su vida sin efectuar distingo alguno…” (Cons. 9, cit.).