El derecho del por nacer a la vida y la despenalización del aborto 2/2

2. El caso “Portal de Belén”.

La cuestión debatida en tales actuaciones “consiste en determinar si el fármaco…denominado anticoncepción de emergencia´, posee efectos abortivos al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno…” (Cons. 3 de la mayoría)[10], cuestión que volveremos a considerar al comentar el caso “Artavia Murillo” resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En “Portal de Belén” nuestra Corte admitió la procedencia del amparo (declarando que el fármaco era abortivo y, por tanto, ordenando al Estado Nacional la prohibición de la fabricación, distribución y comercialización del fármaco en cuestión), luego de analizar la cuestión biológica (conforme con las pruebas allegadas a la causa), con cita de las disidencias de Nazareno y Boggiano en “Tanus” y con expreso apoyo en las ya citadas normas de la CADH y CDN (ver Cons. 13 y 14).

Es importante también rescatar de “Portal de Belén”, de cara a la decisión de la Corte (con otra composición) en F.A.L., lo expuesto en el Cons. 15: “Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1. y 2) impone el deber para los estados partes tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que es ´deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de la cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos´ (O.C. 11/909, parágrafo 23)”.

3. El caso “Sánchez”.

Durante la dictadura militar, la hija de la actora fue asesinada por fuerzas de seguridad. La víctima se encontraba embarazada de nueve meses, por lo que con ella murió también la hija que llevaba en su seno. La Sra. Sánchez, como abuela del por nacer, solicitó la indemnización prevista en la ley 24.411 lo que le fue denegado ante la circunstancia de que la niña no había nacido con vida, por lo que no había adquirido derechos de conformidad con lo dispuesto en el entonces art. 70 del Código Civil.-

La Corte resolvió en favor del accionante –votos de Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay- aplicando al caso lo dispuesto por el art. 2 de la ley 24.411, según el cual la indemnización la recibe el causahabiente no por sucesión del causante sino a título propio, como reparación por la muerte de, en el caso, la nieta. Es decir, la Corte tomó en cuenta que el por nacer tiene la calidad de persona, y así, puede fallecer aún no nacida. Es cierto que al no nacer con vida no adquiere derechos para sí, pero ello no significa que los sujetos identificados por la citada ley carezcan de derechos propios a ser indemnizados por tal hecho criminal. Es decir, 1) el por nacer es una persona viva, 2) esa persona puede ser asesinada, y así se lo considera de manera independiente al asesinato de su madre; 3) como persona el por nacer tiene “causahabientes” que, en el caso de la ley 24.411 (art. 2 bis agregado por la ley 24.823), son titulares de una indemnización, no porque la madre no pudo parir, sino por el daño (absoluto: la muerte) sufrido por el por nacer en tanto que individuo diverso a su madre (cfr. Cons. 9).

Además de tales acertadas argumentaciones, la mayoría de la Corte resolvió hacer lugar al recurso extraordinario planteado por la actora, “Por ello (los argumentos sintetizados) y lo concordantemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal subrogante….”, esto es, coincidió con el dictamen fiscal donde se utilizó, en forma sintética, la misma argumentación de “Portal de Belén”: “…el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana…derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”.

Por su parte, el voto concurrente de Highton de Nolasco y de Zaffaroni, se limitó a señalar que “…esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen del señor Procurador Fiscal subrogante, a los que cabe remitir en razón de brevedad”. Así, directamente hizo lugar al recurso “de conformidad con lo dictaminado” por aquel Magistrado.

Así es, entonces, que una Corte unánime (en ese momento era ya de siete miembros) había aceptado los argumentos constitucionales de “Portal de Belén”, sin perjuicio de las, a los efectos de la postura que aquí defendemos, también importantes consideraciones del voto de la mayoría.

4. El caso “F.A.L.” (FAL).

“FAL” es un ejemplo paradigmático de aquello que un tribunal de justicia debe abstenerse de hacer: distorsionar manifiestamente la letra de la ley (en este caso de las normas constitucionales), y convertirse en legislador, no sólo por aquella interpretación y aplicación contra legem de las normas relevantes del caso, sino por crear una ley nueva, sustituyendo al Congreso y a las legislaturas provinciales (a las que pretender obligar a legislar en un sentido determinado y en muchos casos en contradicción con las mismas constituciones de las provincias, las que no fueron parte en el caso), sentando, a tal efecto, principios que pueden posibilitar la producción de efectos seguramente más allá de los que los miembros del Tribunal pudieron pretender, como lo veremos en el numeral 4.3.

Recordemos sintéticamente el caso. Una menor de 15 años de edad quedó embarazada como consecuencia de la violación sufrida por su padrastro. La madre de la niña solicitó autorización judicial para hacerla abortar, con base en lo dispuesto en el art. 86, inc. 1 y 2, del Código Penal. La demanda fue admitida por el Superior Tribunal provincial (Chubut) contra lo cual el Asesor General de la Provincia planteó el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema nacional.

La cuestión nos obliga a realizar un breve repaso de la legislación penal en la materia, según lo veremos en el siguiente numeral.

4.1 La norma penal.

La calificación del aborto provocado como delito se encuentra dentro del Libro Segundo, “De los Delitos”, Título I, “Delitos Contra las Personas”, Capítulo I, “Delitos contra la vida”, del Código Penal sancionado en 1921, en una regulación que es hoy todavía vigente en su texto original. Sin duda el legislador penal había sido congruente con la definición contenida en el art. 70 del Código Civil: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. El ordenamiento mantenía así su coherencia: el nasciturus es persona por lo cual su protección penal debe encuadrarse dentro del cuerpo de normas que regulan los delitos contra la vida de las personas, inmediatamente después de la tipificación de diversas hipótesis de homicidio. Cabe desde ya destacar que esta coherencia se mantiene aún después de la reforma integral del Código Civil; éste, en su art. 19 prescribe concretamente que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, por lo cual no sólo aquella coherencia sigue viva, sino que la despenalización del aborto, en tanto no se derogue el citado art. 19 (sin perjuicio de las normas constitucionales que ya hemos mencionado) importaría su quebrantamiento.

Sin perjuicio de las causales de inimputabilidad previstas en el art. 34 del mismo Código Penal y las de graduación de la pena según sus arts. 40 y 41[11], el art. 86 declara no punible “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta…1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Esta última norma ha sido motivo de controversias desde el origen de su vigencia, aun cuando la unanimidad de la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina penalista la interpretaban en un sentido restringido, esto es que la inimputabilidad del aborto era procedente siempre que la víctima de la “violación” (y madre abortante) fuese “una mujer idiota o demente”, y no en otro caso.

Daba pie a esta interpretación la falta de coma inmediatamente luego de la palabra “violación” y la propia historia de la norma. Sobre esto último, cabe transcribir la excelente síntesis efectuada por el Profesor de Historia del Derecho y de Derecho Constitucional, Ezequiel Abásolo[12], sobre el origen y sentido del art. 86 del Código Penal: “Surgió de concepciones eugenésicas, muy al gusto de la época, consagratorias no de una pretendida libertad de las mujeres, sino del “derecho” del estado a eliminar seres humanos indeseables. O sea, de la negación más absoluta de la finalidad humanista de un auténtico Estado de Derecho.

La inserción en el código no se debió a la obra del autor general, que fue el diputado demócrata bonaerense Rodolfo Moreno (hijo), sino a la participación de los tres integrantes de la comisión revisora del proyecto en la Cámara Alta, senadores Joaquín V. González, Enrique del Valle Iberlucea y Pedro A. Garro. Así, en septiembre de 1920 éstos informaron a sus pares que era “la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada… nazca un ser anormal o degenerado”. Su modelo de referencia fue el artículo 112 del anteproyecto de código penal suizo de 1916. Su fuente de conocimiento de este dispositivo resultó más bien endeble: los senadores no alcanzaron a leer el anteproyecto en sí mismo, ni mucho menos las discusiones de sus autores, sino que basaron su dictamen en las informaciones favorables sobre el proyecto vertidas por el penalista español, futuro miembro informante de la comisión redactora de la constitución republicana de 1931 y exiliado en la Argentina durante el gobierno de Francisco Franco, Luis Jiménez de Asúa, en su obra La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericana…

En abono de su punto de vista, los senadores citaron la “autoridad” del profesor ginebrino Alfred Gautier (uno de los maestros de Jiménez de Asúa), quien evaluaba que se “podrían añadir consideraciones de orden étnico, y que cuando el embarazo sea resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia, podría argüirse… el interés de la raza”. En definitiva, para sus autores el punto estaba más que claro. Vale decir, “¿qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina?”.

A mayor abundamiento, cabe recordar que entre sus motivos la Comisión responsable de la inserción del inciso 2° del artículo 86 del código penal señalaba también: “El tema es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de la criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal, celebrado en Colonia en 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales. Y en trece estados de Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales”. El corolario, pues, era terminante: “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”.

Va de suyo, de acuerdo con lo explicado hasta aquí que el aborto no punible contemplado en el artículo 86, inciso 2, del Código Penal vigente argentino nada tiene que ver con empoderamiento femenino alguno, ni por asomo. Por el contrario, como señala Renato Rabbi-Baldi Cabanellas no puede dudarse que la intención del legislador no fue sino eugenésica. En consecuencia, esta cláusula viene a adolecer de una profunda e insalvable inconstitucionalidad, propia de reflejar un clima de época signado por la primacía de una disciplina pseudo científica conforme con la cual, como bien lo explica el distinguido profesor de la Universidad de Buenos Aires Ricardo Rabinovich-Berkman, se pretendía reducir la noción de ser humano a una dimensión meramente biológica, susceptible de ser disociada del concepto de persona.

Para finalizar, no se pierdan de vista las inequívocas palabras de uno de los más destacados corifeos del aborto eugenésico. Me refiero al ya recordado Luis Jiménez de Asúa, quien en un artículo titulado “El aborto y su impunidad” –significativamente citado en el dictamen que la Defensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación presentó el 29 de octubre de 2010, con la firma de los doctores Stella Maris Martínez y Julián Horacio Langevin, en la recordada causa “F., A.L.”- expresó con brutal sinceridad: “La interrupción del embarazo con miras eugénicas persigue una recta finalidad: impedir el nacimiento de infelices seres tarados, con una enorme carga degenerativa”.

Quienes cuestionaban la interpretación que aquí denominamos “restrictiva” se apoyaban en los defectos técnicos de la norma, especialmente cuando se refiere a que el embarazo provenga de “una violación o de un atentado al pudor”, cuando de esta última conducta, en si misma, no podría seguirse un embarazo. Sin embargo, es obvio que los autores de la norma tomaron en cuenta la opinión de Gautier (ver más arriba) donde se admitía que el acto sexual en perjuicio de una demente podía ocurrir con violencia (violación) o sin ella, por mera seducción, a lo que el legislador calificó en el cit. art. 86.2, sin mucha coherencia con esta última figura típica, como “atentado al pudor”.

De todas maneras, estas discusiones interpretativas no pueden servir como excusa a los errores de “FAL”. En este caso, la Corte podría muy bien haber interpretado la norma en favor del imputado (cualquier caso de violación) sin caer en su desacertado obiter, de contenido inconstitucional, y sin erigirse en legislador y redactor de las bases de protocolos médicos.

Hemos señalado más arriba acerca de la necesidad de conservar la coherencia entre la legislación civil y la penal; es que si el por nacer adquiere irrevocablemente derechos bajo la condición de su nacimiento con vida (art. 21, Cód. Civil y Comercial) el aborto podría ser un medio para evitar tal adquisición de derechos, seguramente en beneficio de terceros.

Veamos un ejemplo posible. Una mujer y un hombre contraen matrimonio bajo el régimen de separación de bienes (art. 505 CCC). La mujer queda embarazada y antes de cumplirse las doce semanas de gestación (suponiendo el aborto libre durante ese tiempo) fallece el marido. No hay otros descendientes ni ascendientes del causante. La mujer podría recurrir al aborto sin ninguna restricción para incrementar su participación hereditaria.

4.2 Los desaciertos jurídicos de “FAL”.

Como ya lo hemos adelantado más arriba, uno de los graves, y decididamente injustificados, errores de “FAL” es haber recurrido a una argumentación enteramente obiter donde realizó una interpretación contradictoria con la letra expresa de las normas constitucionales que en dicho obiter se consideraron. Ciertamente “FAL” podría haber llegado a la misma decisión –la inimputabilidad del aborto del por nacer concebido en una violación, sin importar la capacidad mental de la madre- aplicando simplemente –bien o mal- principios interpretativos propios del derecho penal sin necesidad de transitar por senderos constitucionales tan manifiestamente equivocados.

4.2.1 El art. 75.23 de la Constitución Nacional.

“FAL” reconoce (Cons. 9) que la norma mencionada establece un “marco normativo de protección social al niño, desde el embarazo” (obviamente, de su madre) y que dicho marco normativo “integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos”, pero, agrega, esa es una regulación de seguridad social pero no punitiva, por lo cual “resulta claro que, de esta norma, nada se puede derivar…la cuestión relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violación en particular”.

El razonamiento es sorprendente. La Constitución, en el cit. art. 75.23 declara que el por nacer, en un “continuo” que comienza con el embarazo de la madre[13] hasta la finalización del período de enseñanza elemental, es un niño. Independientemente de lo regulado en la CDN (que, por otra parte, debe leerse junto con el art. 75.23), niño tiene un significado común en nuestro idioma (“que tiene pocos años”, diccionario RAE) habitualmente aplicado a un infante, sin perjuicio de la mención de esta palabra en el art. 2642 del CCC y en la ley 26061, de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

Entonces la expresión “niño” aplicada por la Constitución Nacional al ser cuya existencia comienza con el embarazo debe –no hay otra posibilidad- integrarse con lo regulado en la CDN y en la ley 26.061. El art. 6 de la CDN prescribe que “1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida; 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Por su parte la ley 26.061, ley especial y posterior al Código Penal, además de ser complementaria del Código Civil, contiene normas que la Corte, en FAL, debió haber tomado en cuenta, entre ellas, especialmente:

Artículo 1°.- OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.

Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño.

La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

Artículo 2°.- APLICACION OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.

Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

Artículo 3°.- INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley…Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Artículo 8°.- DERECHO A LA VIDA. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida.

¿Protege la vida del niño por nacer la ley que permite el aborto provocado? ¿No debió la Corte haberse hecho esta misma pregunta, aunque ella llevara a considerar la validez constitucional de la totalidad del art. 86 del Código Penal?

4.2.2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

“F.A.L.” también interpreta de manera insuficiente a lo dispuesto en los arts. 3 y 4 de la CADH. Señala el fallo comentado (Cons. 10) que del art. 4 de la CADH “no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86 inciso 2, del Código Penal (con cita del informe 23/81, Comisión Interamericana de Derechos Humanos)”.

No nos interesa discutir aquí el contenido del informe de la Comisión (caso “BabyBoy”, 23/81), en tanto carece de efectos obligatorios imperativos para nuestro ordenamiento, conforme con la propia jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, según lo veremos en el numeral 5 de este trabajo. De todas maneras, puede ser cierto que, en general, la intención de la norma sea la de no prohibir este supuesto de exculpación penal, lo que no quita que, para nuestro ordenamiento jurídico en el nivel constitucional, como lo hemos visto más arriba, y en una correcta interpretación de la misma –la que debe ser “integrativa” con el art. 75.23 CN y la CDN- los arts. 3 y 4 de la CADH sean suficiente base constitucional para sostener tal interpretación “restrictiva” de la norma penal (en realidad, interpretación literal). Aún así “BabyBoy” no es buen apoyo para “FAL”. Primero porque, según lo relata el mismo Informe (numeral 14 in fine) Estados Unidos (parte en el caso) había asentado una declaración interpretativa (sobre el valor de las declaraciones interpretativas volveremos más abajo) “en el sentido de que deja a la discreción de los Estados Parte el contenido de la legislación a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores similares”, declaración o reserva que nuestro país no asentó. El mismo Informe (lug. cit.) indica que “Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del art. 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto “arbitrario”? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el art. 4”.

Para “FAL” “…la Convención (CADH) no quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida de éste (del nasciturus)”. Esta frase es importante. Según la Corte la protección no es absoluta –de allí la expresión “en general” que utiliza el art. 4.1 CADH- pero esto significa que fuera de los supuestos de excepción a la regla “general” la protección si debe ser absoluta[14] “a partir del momento de la concepción”, determina la norma citada. Lo más importante, a los efectos que estamos analizando, es la frase final de ese apartado del art.4 (colocado con punto seguido inmediatamente después de la expresión “concepción”): “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Además de que “FAL” no hace ningún análisis acerca de si el aborto de un niño concebido como consecuencia de una violación a mujer sana[15] es o no arbitrario, no cabe duda que si será arbitrario, en el sentido del art. 4r.1 CADH, el aborto libre –es decir, no causado en una razón válida para el estándar de una mujer o madre común- aún con límite en los tres meses de embarazo.

4.2.3. La Convención sobre los Derechos del Niño.

Quizás sea en su análisis, en lo pertinente, de la CDN donde se encuentran los errores más impactantes de “FAL”.

La primera cuestión (no es la más importante, pero estamos siguiendo el mismo orden de razonamiento del fallo, en este caso, en el Cons. 13) es el valor del Preámbulo de esta norma constitucional. En lo que interesa, dicho Preámbulo reza textualmente: “…teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el ‘niño, por su falta de madurez física y mental, necesita de protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’”. La Corte remite a los trabajos previos a la Convención según los cuales ninguna de las disposiciones del Preámbulo debería conducir a otorgar un alcance determinado a cualquiera de las disposiciones del texto de la misma Convención. Aún así, la Corte no ha tomado en cuenta que, en términos de derecho internacional positivo, el art. 31.2 de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (U.N., 1969, vigente para la Argentina por ley 19.865) el Preámbulo forma parte del contexto del Tratado a los efectos de la interpretación de sus términos. De manera que, si bien es cierto que el Preámbulo de la CDN no es mandatorio para los Estados partes, no lo es menos que la laguna de su art. 1 –a los efectos de la consideración o no como niño al por nacer, por carecer de un término inicial expreso- debe llenarse conforme con su contexto, incluyendo a su Preámbulo, siempre para aquellos Estados que no hayan declarado cual consideran el término inicial de la existencia del niño. Como ya lo sabemos, la Argentina, como la mayoría de los Estados parte en un sentido o en otro, lo ha hecho expresamente.

En realidad la Convención, aun manteniendo el texto del Preámbulo, no ha pretendido con él incidir sobre los Estados que admiten el aborto. Precisamente el texto del art. 1, indefinido en cuanto al comienzo de la existencia del niño, fue resultado de un compromiso a los efectos de permitir la suscripción de la Convención dejando libertad a cada uno de los firmantes a que, mediante declaraciones interpretativas lo hicieran. Los Estados abortistas en general declararon que el artículo primero debía entenderse en el sentido de que se es niño desde el nacimiento, mientras que los Estados no abortistas lo hicieron declarando que la condición de niño comienza con la concepción[16].

Pero “FAL” tampoco ha tomado en cuenta que, cualquiera sea el valor del Preámbulo de la CDN para el derecho internacional, para el derecho constitucional local aquella es norma constitucional, y lo es íntegramente, incluyendo a su Preámbulo. Tratándose de una norma constitucional, no hay porqué negar al Preámbulo de la CDN el mismo valor que tiene el Preámbulo del texto de la CN, que es, más que interpretativo, preceptivo. Sin perjuicio de ello, aún para el derecho internacional, en tanto el Preámbulo no modifica las condiciones en que la Argentina se ha obligado al cumplimiento de la Convención (según la ley 23.849) es claro que dicho Preámbulo tiene el valor interpretativo que le reconoce la Convención de Viena que hemos citado más arriba.

Como lo hemos visto, nuestro país aprobó la Convención mediante la ley 23.849, que en su art. 2, en lo pertinente, “declara que (el art. 1 de la Convención) debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. De esta manera la Convención es vigente para la República Argentina, sin que ninguno de los Estados firmantes haya cuestionado esta posición Argentina, que, por lo demás, fue similar a la de muchas otras naciones.

Sin embargo “FAL” desprecia el valor de tal declaración interpretativa (Cons. 13) por ser eso, una declaración, y no una reserva. Así dice que, por esa circunstancia, la declaración no “alter(a) el alcance con que la convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”. ¿Cómo cree “FAL” que la CDN rige para la Argentina? ¿La ley 23.849, en el punto, carece de valor? En cualquier caso, es una ley posterior al Código Penal, lo que, si para la Corte el tema debía ser considerado a los efectos de la cuestión de la violación, debería haber sido valorado adecuadamente: la mujer violada está decidiendo sobre la vida de un niño –así lo declara la ley 23849, un ser humano que debe contar, como cualquier ser humano, con la protección de la ley- a quien, además de las desgraciadas circunstancias de su concepción, lo van a matar sin derecho de defensa alguna.

Este punto referido a la declaración interpretativa es, quizás, una de las argumentaciones más desafortunadas en una sentencia por demás desafortunada. La Corte, que se detuvo en la diferenciación entre “reserva” y “declaración interpretativa”, no recordó el texto expreso de la Convención de Viena (art. 2 d): “Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Para FAL la CDN, en sí misma (excluido su Preámbulo), no afirma que el por nacer es niño, por lo cual la declaración de la ley 23.849 debería ser calificada como una modificación de los efectos jurídicos (¡y de qué trascendencia!) de la Convención, cualquiera sea la denominación que el Estado parte le haya otorgado.

Cabe señalar que el instituto es igual en el derecho constitucional norteamericano: “El Comité de Relaciones Exteriores del Senado puede recomendar que el Senado apruebe el tratado de manera condicionada, otorgando su consejo y consentimiento sujeto a ciertas estipulaciones que el Presidente debe aceptar antes de proceder a la ratificación. Estas estipulaciones son generalmente denominadas ‘Reservas, Entendimientos (o Interpretaciones) y Declaraciones’ (RUDs)… ‘Reservas’ son calificaciones o estipulaciones específicas que modifican la obligación de USA sin cambiar necesariamente la letra del tratado; ‘Entendimientos’ son declaraciones interpretativas que clarifican o elaboran, antes que cambiar, las previsiones de un tratado, son generalmente consideradas como consistentes con la obligación impuesta por el tratado; ‘Declaraciones’ son estipulaciones de propósitos, políticas, o posiciones relativas a materias consideradas por el tratado en cuestión sin alterar o limitar ninguna de sus disposiciones’”[17].

4.3. “FAL” y el aborto absolutamente libre.

Las consecuencias de “FAL” son terriblemente disvaliosas. Es que al no requerir “FAL” prueba alguna de la violación[18], bastando una declaración jurada de la solicitante del aborto (¿escrita o verbal? Si es escrita ¿tendrá que archivarla el hospital? ¿se destruirá en un cierto tiempo?), permitirá la existencia de “casos fabricados” como los califica “FAL” en el Cons. 28, es decir, simples mentiras para lograr lo que en la práctica será el aborto libre. Aquí la Corte desprecia esta posibilidad, señalando que entre el abuso (que podría ser un supuesto de delito, pero ¿cómo comprobarlo, si la violación no se debe denunciar ni probar?) y el ejercicio de derechos por parte de la mujer violada (nunca se refiere a los derechos del nasciturus, el gran ausente en el debate) se debe optar por aquel último. Lo que “FAL” con mucha ingenuidad no advierte es que el abuso se convertirá en la regla y el caso verdadero en la excepción, por lo que, cabe reiterar, en la práctica “FAL” está instalando el aborto libre[19]. Empeora la cuestión el hecho de que, según resulta de “FAL”, la solicitud del aborto no tiene tiempo límite, es decir, una mujer podría requerir el aborto incluso a los siete u ocho meses del embarazo, encontrando al médico acepte practicarlo (siempre lo habrá). De esta manera, como consecuencia práctica de “FAL” (sin duda no querida por el Tribunal), el ordenamiento jurídico argentino pasa a tener el sistema de aborto libre más permisivo del mundo.

5. El fallo Artavia Murillo[20]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Constitución Nacional

Se trata esta de una sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (CIDH), del 28 de noviembre de 2012. Antes de considerarla sintéticamente en su contenido, cabe que nos detengamos un instante en la valoración de los efectos locales de las decisiones de este Tribunal regional.

Para analizar esta cuestión debemos tener presente los dos niveles de validez del “tratado de jerarquía constitucional” o, simplemente “tratado constitucional”, según lo que hemos antes.

Recordemos que el “tratado constitucional” –la CADH, en el caso- vale como obligación internacional de nuestro país, de acuerdo con las estipulaciones de la misma Convención, en las condiciones de su vigencia para la Argentina, y conforme con las reglas de interpretación de la Convención de Viena.

En este sentido, la Argentina se obligó en los términos del art. 68.1 de la Convención: “Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte[21]en todo caso en que sean partes”. Esta es la obligación internacional que pesa sobre la Argentina y el resto de los Estados partes. Su límite se encuentra en los límites mismos de la causa conocida por la CIDH, entre tales límites, principalmente, la calidad de parte en dicha causa. No hay una sola norma en la CADH que le otorgue a las sentencias de la CIDH valor jurisprudencial de precedente, ni siquiera en los casos de coincidencia de parte. Tampoco la CADH le otorga a las sentencias de la CIDH valor interpretativo de la Convención[22], sin perjuicio de la importancia doctrinaria que tales fallos puedan tener, como una guía interpretativa a valorar en cada caso concreto.

En consecuencia, en tanto que en “Artavia Murillo” la Argentina no fue parte, tal sentencia no la obliga, no puede ser considerada, al menos para nuestro país, con valor de precedente, y su calidad interpretativa de la CADH puede ser valorada (de manera positiva o negativa) en cada caso en que el intérprete (juez o doctrinario) decida hacerlo.

En el nivel constitucional, lo primero y fundamental que debe ser considerado es que la CADH –y las otras de igual jerarquía constitucional- tienen tal jerarquía en tanto complementarias de la primera parte de la Constitución (declaraciones de derechos y garantías) y no de su segunda parte (organización del gobierno federal y sus relaciones con las provincias). Por tanto, en nada modifica el régimen de “división de poderes” adoptado por la Constitución, en particular, la composición y competencia del Poder Judicial, y de la Corte Suprema de Justicia como último tribunal decisor en todas las causas que lleguen a su conocimiento según lo previsto en el art. 16, CN.

Así resulta claramente de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en “Fontevecchia”[23].

De esta manera “Artavia Murillo” carece de valor resolutorio para nuestro país, no constituye un precedente para nuestros jueces y tampoco importa una doctrina vinculante en modo alguno[24]. Sus argumentos, por supuesto, merecen ser considerados, aunque, creemos, en tono sumamente crítico. En cualquier caso, muchos de los argumentos del caso resultan contradictorios con los principios de derecho público establecidos por la Constitución (art. 23 de la misma). Obviamente lo relativo a la condición de humanidad (“niño”) que resulta del art. 1 de la CDN, en las condiciones de su vigencia para la Argentina, es un principio de derecho público que nuestro país puede oponer como razón de resistencia al cumplimiento de cualquier presunta obligación internacional.

El caso comentado llegó a conocimiento de la CIDH en razón de “alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro” o FIV (Numeral 2), de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 15 de marzo de 2000 (ver Numeral 71 y ss.)

No es necesario detenernos particularmente en la crítica del fallo, cuya sustancia reside en sostener la científicamente rechazable teoría del “preembrión”, condición que correspondería al óvulo fecundado hasta tanto se implante en el útero de la madre (o de la portadora), cuestión a la que ya hemos criticado más arriba.y, obviamente, no resulta de la letra del art. 4.1 de la CADH.

Notemos que a la fecha de la sanción de la Convención -22 de noviembre de 1969- no se había desarrollado la categoría del “preembrión”, ni mucho menos las técnicas de FIV o la producción de la denominada “píldora del día después”. La palabra “concepción” tenía entonces (como lo tiene hoy, por otra parte) un sentido unívoco, el mismo que tuvo en cuenta nuestro legislador de la ley aprobatoria 23.054 (año 1984) conforme con los arts.70, 76 y 77 del entonces vigente Código Civil, que era la categoría jurídica que conocían y tenían a la vista. Cabe reiterar que las palabras “en general” utilizadas por el art. 4.1 de la Convención, se refieren a la protección de la ley y no a la concepción, es decir, permiten admitir excusas penales frente al aborto o (ahora) a la destrucción de embriones (sin perjuicio del derecho del Estado a limitar las prácticas que llevan a tal destrucción) y no pensar que una mujer puede estar no del todo embarazada hasta la implantación del embrión en el útero. La fundamentación de “Artavia Murillo” contiene otra desafortunada invención. Como muy bien lo destaca Reviriego[25], en el Numeral 264 interpreta que la expresión “en general” del art. 4.1 importa que la protección del derecho a la vida “es gradual e incremental” (numeral citado), interpretación que, es evidente, nada tiene que ver con la letra del cit. art. 4.1.

Siempre con relación a “Artavia Murillo”, Reviriego[26] asienta una crítica que creemos de interesante lectura: “Esta interpretación de la Corte Americana resulta –en mi criterio- peligrosa y arbitraria, y claramente tiende a favorecer a los laboratorios que se dedican a realizar las técnicas de fecundación humana asistida”, donde, recuerda al autor los datos de las pericias producidas en el expediente “se produce una mortandad del 90% de los embriones, mientras que las fecundaciones naturales alcanza al 30% (según la perito Garza). Otros afirman que la mortalidad es mayor en la FIV (perito Caruso)”

Pero no todo es tan negativo en “Artavia Murillo”. Del mismo Numeral 264 resulta que luego de la implantación –es decir, a partir de la segunda semana de la fecundación- corresponde la aplicación del art. 4.1, es decir, de la protección de la ley: “…la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención”, por lo que, a contrario sensua partir de la implantación el derecho a la vida del embrión (ya no más “preembrión”) debe contar con la plena protección de la ley.

6.- La protección penal.

Definido que para nuestro ordenamiento jurídico, a nivel constitucional el nasciturus, desde la concepción es niño, corresponde nos detengamos a considerar el grado de protección que las convenciones constitucionales le otorgan a ese sujeto-niño, sin perjuicio del régimen de seguridad social especial e integral (que supone y exige la vida) previsto en el art. 75.23, CN.

Recordemos que el art. 2.1 de la CDN dispone que “Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de… los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño…”. Obviamente la de por-nacer es una condición del niño, aún antes de su nacimiento, y cualquiera sea su situación física, no sólo frente a mal formaciones, sino entendiendo que la situación o condición de no nacido pueda interpretarse como una forma de impedimento para su defensa (por ej. el llanto y/ o la defensa por terceros).

En forma terminante el art 6.1, siempre de la CDN, prescribe que “Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, mientras que el siguiente inciso ordena “Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (destacados agregados)

Tengamos también presente que el art. 4.1 de la CADH determina que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida”, derecho que debe estar “protegido por la ley” desde el momento de la concepción” (destacados agregados). Para esto, conforme con el art. 2, “…los Estados partes se comprometen a adoptar…las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos…” los derechos y libertades reconocidos por la CADH.

¿Cómo protege la ley, en la máxima medida posible, el derecho a la vida de toda persona? En general el ordenamiento protege los derechos por la vía del cumplimiento coactivo de la obligación o bien de la reparación, o de ambos. Claro que esto no es posible con relación al derecho a la vida. Para la víctima, una vez conculcado este derecho, no hay cumplimiento ni reparación posible, sin perjuicio de la indemnización debida a los deudos, lo que, en el punto, carece de importancia. Es cierto también que el derecho a la vida se protege con una política económica y social que limite, “en la máxima medida posible”, el número de indigentes, de los excluidos de los beneficios de la vida social, los que no tiene suficiente atención sanitaria, o abrigo, o alimento. También la prevención y la educación sexual. Estas políticas también harían disminuir, en mucho, el número de abortos; lamentablemente ciertos gobiernos promueven la legislación abortista mientras, con sus políticas absurdas, condenan a gran parte de su población a la miseria[27].

Pero la protección última, en la máxima medida posible, no puede ser otra que la norma penal, en lo que esta tiene de efecto disuasorio (desgraciadamente, nunca absoluto) con respecto a la comisión del hecho tipificado como delito.

Las legislaciones que, antes que contemplar situaciones de exculpación penal con relación al delito tipificado, despenalizan el aborto en cualquier caso durante un determinado período del embarazo, están, obviamente, violando aquellas exigencias constitucionales. Al no estar penado el aborto, es una conducta permitida, absolutamente libre, ya que todos estamos habilitados a hacer aquello que la ley no prohíbe. Salvo las expresas prohibiciones legales, los individuos podemos hacer lo que nos dé la gana, con excepción de aquello que dañe injustamente a otro. En el caso del aborto libre, lamentablemente, ni siquiera se debe considerar esta última limitación.

[1] Ley 26.378 que aprueba la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley 27.044 de 2014 que le otorga la jerarquía constitucional.

[2] Es el caso de la Convención Interamericana de la Protección de los Derechos de las Personas Mayores que fue aprobada por Ley 27.360 el 9 de mayo de 2017 pero aún no ha sido elevada a jerarquía constitucional.

[3] Recordemos que conforme con la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados”, ONU 1969, ley 19.865, se entiende por ‘tratado’ cualquier acuerdo internacional celebrado entre Estados y regido por el derecho internacional, cualquiera sea denominación (cfr., art. 2.a)), mientras que por el art. 5 de la misma Convención esta se declara aplicable a “todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Estas normas serán de gran importancia a la hora de analizar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en infra II.

[4] Al ordenamiento internacional le basta con el “primer momento”, ya que, cualquiera sea la jerarquía de los tratados en el ordenamiento nacional, “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 26, Convención de Viena) salvo lo dispuesto en el art. 46 de la misma (violación manifiesta de las reglas de competencia para celebrar tratados que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno, en coincidencia con el art. 27de nuestra CN).

[5] Los argumentos utilizados por el Tribunal local son monstruosos. En síntesis, califica a ese por nacer como “sub humano”, negando su calidad de ser humano.

[6] Ver también Considerandos 6, 9 y 10 del voto mayoritario.

[7] Lo importante es que, de esta manera, tomando en cuenta también los votos disidentes de Boggiano y Nazareno, se conforma una mayoría de seis jueces en favor de la interpretación estricta y literal de las normas constitucionales aplicables a la cuestión del comienzo de la vida humana y la necesidad de su protección integral.

[8] Cabe destacar que esta disidencia se refiere a la cuestión de fondo discutida en la causa –la procedencia jurídica de la inducción prematura del parto- y no sobre la “cuestión de fondo” que aquí nos ocupa –el derecho a la vida del nasciturus en cualquier estado de su evolución pre natal, tema en el cual, como veremos al comentar “Portal de Belén” la mayoría de la Corte estaba totalmente de acuerdo. Sin perjuicio de ello, es oportuno recomendar la lectura completa de la disidencia del Juez Nazareno, de una corrección jurídica impecable.

[9] Es decir, para la CDN con la “reserva” (así la denomina correctamente el voto de Nazareno) hecha por nuestra ley 23.849.

[10] La mayoría se formó por los jueces Nazareno, Moliné O´Connor, Boggiano, López y Vázquez. Las disidencias se basaron en el rechazo de la vía del amparo o bien del recurso extraordinario, sin entrar en la cuestión de fondo.

[11] Interesa subrayar la regla del art. 41, inc. 2, que obliga al juez a que, al momento de graduar la pena, tome en cuenta “La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir…las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad…”. Recordemos que la pena prevista para la mujer que “causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare” es de uno a cuatro años de prisión (art. 88) lo que lleva en la mayoría de los casos a su no cumplimiento efectivo.

[12] “Raíces eugenésicas de los abortos no punibles en la Argentina”, no publicado.

[13] Como el ordenamiento normativo es un sistema integrativo, debe ser considerado que esta norma se encuentra reglamentada en el Código Civil, posterior a la reforma constitucional, que, en su art. 20 declara equivalentes “concepción” y “embarazo”. De acuerdo con esa norma, la presunción iuris tantum es que el embarazo, en circunstancias habituales, comienza el día trescientos contados hacia atrás desde el día anterior al nacimiento.

[14] Recordemos que el art. 2 de la Convención prescribe “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

[15] Ciertamente la hipótesis que la norma penal contempla expresamente es más que arbitraria. Además es, en su inspiración eugenésica y racista (en el punto, “nazi”, aunque sin saberlo), monstruosa.

[16] Sobre el particular ver Blanchfield, Luisa, “The United Nations Convention on the Rights o the Child: Background and PolicyIssues”, Congressional Research Service , Congreso USA, 2010 (utilizo la edición Kindle).

[17] Blachfield, ob. cit., pos. 246.

[18] Sin embargo, todas las causales de excusas penales deben ser demostradas o resultar evidentes para el Juez de la causa (no para un médico de hospital) ¿por qué no para el caso de violación? ¿por qué se deben demostrar las causales de inimputabilidad por el daño a la vida o a la salud de la madre, no evitable por otro medio distinto al aborto, y no debe ser demostrada la violación?

[19] Al menos el médico debería comprobar la existencia de la violación, y dejar constancia de ello, archivando estos documentos junto con la declaración jurada escrita hecha por la solicitante del aborto, constancias que deberían ser guardadas por el médico o por el hospital durante un tiempo que debería ser igual al de prescripción de la acción penal por aborto.

[20] “Artavia Murillo y otros (‘Fecundación in Vitro’) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012.

[21] Se refiere a la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada por el art. 33 de la CADH.

[22] El art. 62.3 de la CADH le otorga a la CIDH “competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación” de la Convención, pero ello, obviamente, dentro de los límites del caso, entre ellos, cabe la reiteración, los fijados por las partes y el objeto del litigio.

[23] CSJN, Fallos: 340:47 (2017), “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

[24] En el mismo sentido, Reviriego, Nicolás, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, obra colectiva dirigida por Rivera, Julio Cesar y Medina, Graciela, La Ley, T. I, Buenos Aires, 2014, comentario al art. 19 CCC, p. 118 y ss.

[25] Ob. cit., p. 119.

[26] Ibid.

[27] En la Argentina, país especialmente bendecido por sus riquezas naturales, el porcentaje de población que se encuentra por debajo de la línea de pobreza alcanza al 30%, mientras que la indigencia oscila en un 6%, siempre del total de la población

Fuente: Dr. Rodolfo Barra Abogado Argentino. Ministro de la Corte Suprema de Justicia (1989-1993). Ministro de Justicia (1993-1996).
Link: http://rodolfobarra.com/el-derecho-del-por-nacer-a-la-vida-y-la-despenalizacion-del-aborto/

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